아파트에 설정된 근저당권을 해지하여 주겠다는 새로운 제의를 하면서 위 지점 명의
로 신용보증기금에 보낸 근저당권해지동의요청서까지 보여주었으나, 신용보증기금이 피고 은행
의 요청을 거절함으로써 무산되고 만 사실, 결국 최저경매가격을 금 2억 1,600만 원으로 한 이
사건 아파트의 2차 경매에서 원고가 위 최저경매가격을 매수가격으로 신고하여 낙찰받고 1998.
4. 27. 위 낙찰대금을 납부하였는데, 피고 은행에서는 배당기일인 1998. 5. 15. 근저당권자로서
원고가 납부한 위 낙찰대금 및 경매신청보증금 이자 201,365원 합계 금 216,301,365원 중 경매비
용 3,670,840원을 공제한 나머지 금 212,630,525원 전부를 배당받았고, 원고는 위 임차보증금에
관하여 배당신청을 하였으나 아무런 배당도 받지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 자신의 명의
로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 마친 후 소외 회사를 대신하여 금 1억 3,000만 원만 피
고 은행에 상환하면 경매신청의뢰를 철회하고 근저당권을 말소하여 주겠다는 피고 은행 지점의
차장인 소외 1의 제의를 믿고 금 13,607,700원의 등기비용을 들여서 소외 회사로부터 이 사건 아
파트를 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 임대인인 소외 회사의 지위를 승계한 결과 그 보
증금반환채무를 스스로 인수하게 되어 원고가 위 배당절차에서 우선변제권을 가질 수 있었던 보
증금 6,600만 원의 반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되었으므로, 피고 은행은 소외 1의 사
용자로서 그가 사무집행을 함에 있어 원고에게 가한 손해인 위 임차보증금 및 등기비용을 배상
할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 청구를 일부 인용하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유에 피고 은행의 불법행위의 내용이 정확하게 설시되지는 아니하였으나, 원고 주장
의 이 사건 청구원인 등에 비추어, 피고 은행의 피용자인 소외 1의 사기행위로 인하여 원고가 손
해를 입었다는 내용으로 보이는바, 사기로 인한 불법행위가 성립하기 위하여는 가해자의 고의의
사기행위로 인하여 기망당한 피해자가 그로 인하여 어떠한 처분행위를 한 결과 피해자에게 손해
가 발생하여야 할 것이며, 여기서 사기의 고의라 함은 위와 같은 객관적 요건에 대한 인식 또는
예견을 의미한다.
그런데 피고 은행의 피용자인 소외 1에게 기망의 의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 부동
산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는
것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이
설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하
여 임차권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것인바(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결,
1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조), 이 사건 아파트의 임차인으로서 그 보증금에 관하
여 우선변제권을 가지고 있던 원고가 아파트의 소유권을 취득하였어도 후순위 근저당권자인 피
고 은행이 있는 이상 원고의 임차보증금반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것은 아니므
로, 경매법원이 원고에게 위 임차보증금에 관하여 아무런 배당도 하지 아니한 이유가 원고의 소
유권 취득으로 인하여 그의 보증금반환채권이 소멸하는 것으로 판단하였기 때문이라고는 단정할
수 없는 것이며 오히려, 을 제1호증의 1 내지 21의 관련 경매사건의 기록에 의하면, 원고는 위에
서 본 바와 같이, 1995. 6. 15.자 최초의 임대차계약서에 같은 달 19일자로 확정일자까지 부여받
아 위 임차보증금에 관한 우선변제권을 취득하였음에도 불구하고, 위 경매절차에서 임차인으로서
의 권리신고 및 배당요구를 하면서는 위 임대차계약서가 당시 피고 은행에서 보관중이던 관계
로, 1997. 6. 15.자로 갱신된 임대차계약서를 제출하였고 그 확정일자가 1997. 8. 26.자로 되어
있어서 (기록 291, 292장 등), 피고 은행보다 후순위로 판단된 것으로 보이는바, 가사 원심이 인
정한 대로 소외 1이 위와 같은 제의를 하였다고 하더라도 소외 1로서는 원고의 임차보증금반환채
권이 혼동으로 인하여 소멸하거나, 원고가 피고 은행보다 후순위로 된 임대차계약서를 제출한 결
과 원고가 아무런 배당도 받지 못하게 될 점에 관하여는 이를 인식하거나 예견할 수가 없다 할
것이다.
그렇다면 원심으로서는 소외 1에게 사기의 고의가 있었는지 등에 관하여 좀더 세밀히 따져 판단
하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 사기로 인한 불법행위가 성립되었다고 판
단하고 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을
오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함
된 것으로 보이는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하
고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법
관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍