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hkauction |
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2009-06-25 |
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Re : 분묘기지권에대한 문의? |
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수고많으십니다. 낙찰받고자하는 임야에 분묘기지권이 있을수있다 하는데
이를 어떻게 확인해야 하는지 알려주시면 감사하겠습니다.
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분묘기지권이 인정되는 경우
판례와 현행 장사 등에 관한 법률(이하, 장사법이라고 함)에 의하면 분묘기지권은 다음의 세 경우에 성립하고 취득될 수 있다.
가. 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우
분묘설치에 관해 토지소유자의 양해를 얻음에 있어, 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 분묘설치를 위한 토지이용에 관해서는 해당 계약이나 구체적인 법률관계에 따르지만, 그렇지 않고 당사자 사이에 분묘설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용댓가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우의 법률관계는 분묘기지권으로 이해하고 있다.
나. 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우
다만, 장사법 제27조 제1,3항에 의하면 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등은 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어, 동법 부칙에 따라 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 승낙없이 분묘가 설치된 경우에는 분묘기지권이 성립하지 않는다.
연고자란 시체 또는 유골과 다음의 관계에 있는 자로 연고자의 권리ㆍ의무는 다음의 순으로 행사하되, 동순위의 자녀 또는 직계존비속이 2인 이상인 때에는 최근친의 연장자를 선순위로 한다.
① 배우자 ② 자녀 ③ 부모 ④ 자녀를 제외한 직계비속 ⑤ 부모를 제외한 직계존속 ⑥ 형제자매 ⑦ ①~⑥에 해당되지 아니하는 자로서 시체 또는 유골을 사실상 관리하는 자
다. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우
건물과 토지가 동일한 소유자에게 소유권이 있다가 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유권을 달리하게 된 경우 인정되는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추적용하여 인정되는 경우이다( 당초 판례는 이러한 경우에 바로 분묘기지권을 취득하지는 못하고 그 처분이 있은 때로부터 20년간 평온ㆍ공연하게 점유하여야만 비로소 분묘기지권을 시효취득한다고 하였었으나, 그후 소유권이 달라지게 되는 즉시 분묘기지권이 인정되는 것으로 태도를 변경하면서 분묘기지권취득사유로 새롭게 인정됨)
3. 분묘기지권 성립의 제한
① 분묘기지권이 성립될 수 있는 분묘란, 내부에 시신이 안장(安葬)되어 있을 것을 요하며, 시신이 안장되어 있지 않은(가묘) 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제분묘라고 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없다.
② 한편, 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장( 平葬)되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장( 暗葬)되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 취득 내지 성립될 수 없다.
4. 분묘기지권의 존속기간
① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속하지만,
② 그 밖의 경우는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 계속해서 존속한다(다만, 최장 60년간 시한부매장제도를 채택하고 있는 현행 장사법의 해석과 관련하여, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 기간이 최장 60년까지만 한정된다는 학설이 있음).
5. 취득한 토지에 분묘가 존재할 때 처리방법
① 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘 중 분묘기지권이 성립하지 않는 장사법 제27조 제1항 소정의 분묘에 대해서는 동법 제27조에서 정하는 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있다.
매장?화장?개장을 한 자는 30일 이내에 시장 등에게 신고해야 한다.
② 토지소유자, 묘지설치자, 연고자는 개장을 하고자 하는 때에는 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 당해 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하여야 한다.
③ 무연고 시체, 무연분묘는 공고 후 시?도지사 또는 시장?군수?구청장은 화장하여 일정기간 납골할 수 있다.
④ 타인의 토지 등에 승낙을 받지 않고 분묘를 설치한 경우, 분묘의 연고자는 분묘의 보존을 위한 권리를 주장하지 못한다.
6. 토지취득할 때, 분묘의 존재,위치에 대해 유의해야
① 취득한 토지상에 분묘가 존재할 경우에는 자칫 분묘가 존속할 때까지 장기간 일정 면적에 대해서는 정상적인 토지사용에 제한을 받게되는 만큼, 해당 토지상에 분묘가 존재하는지에 대해 정확하게 확인할 필요가 있다. 특히, 해당 토지상 어디에 분묘가 위치하는지에 따라서도 토지이용에 미치는 영향이 크게 차이가 있는만큼, 분묘의 정확한 위치확인도 중요하다.
② 더구나, 분묘들이 대체로 육안으로 측량이 어려운 임야 등에 위치한 경우가 많아, 분묘의 존재와 정확한 위치를 확인하기 위해서 반드시 측량전문가의 도움을 받을 필요도 있다.
③ 거래하는 토지상에 분묘가 존재할 경우로 확인된다면, 분묘의 성격, 설치된 시기, 근거 등에 대한 자세한 조사와 확인이 필요하고, 그 처리에 대해 매도인과 정확하게 협의할 필요가 있다.
④ 경공매로 토지를 취득할 경우에는 분묘의 존재에 대해 매도인의 협조를 받지 못하게 되고, 오로지 감정평가서에 의존할 수 밖에 없는데, 감정평가과정에서도 분묘의 정확한 위치나 내역 등에 대해서는 밝히지 않고, ‘분묘 0기 존재함’이라고 기재하는 것이 일반적이기 때문이다.
⑤ 가족묘지 등의 허가를 받지 않고 설치한 경우, 상수도보호구역 등 묘지의 설치금지구역 안에 묘지 등을 설치한 경우에는 2년 이하의 징역,1천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 가족묘지 등의 상석/비석 등 시설물 설치구역 면적을 초과한 자, 사설묘지 설치기간의 종료로 시설물 철거, 화장 또는 납골을 하지 아니한 자 등은 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금에 처한다.
⑦ 30일 이내에 시장 등에게 매장신고를 하지 않으면 300만원 이하의 과태료를 부과하며 묘지이전/개수명령 불이행시 이행강제금을 1년에 2회,500만원을 부과한다.
⑧ 묘지는 20호 이상의 민가가 밀집한 지역이나 학교/공중이 수시로 집합하는 시설과 장소에서 500m 이내에는 묘지를 설치하지 못하며 도로, 철도, 하천에서 300m 이내에는 설치하지 못한다.
⑨ 분묘설치를 통해 토지를 장기간 점유하여 시효취득하는 권리에 대해, 판례는 ‘ 타인토지의 토지위에 그의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 시효취득하는 권리는, 그가 “소유”의 의사로 점유를 계속하여 왔다고 볼 만한 특별한 사유가 없는 한 소유권이 아니라 그 분묘기지권일 뿐이다’라고 판단하고 있다. 결국, 일반적으로 점유자는 민법 제 197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되지만, 분묘기지권의 시효취득에 있어서는 自主점유가 아니라 他主점유로 추정될 뿐이다.
7.무연고 묘지의 개장절차
① 개장허가신청서 접수(해당읍·면사무소)
지적도 1부/등기부등본 1부/토지대장 1부/묘지 사진 1부/개장 후 처리방법 설명서
② 무연고 묘지 현장답사
해당공무원
③ 개장허가증 교부
④ 1차 신문공고(2개 일간지)
개장예정일로부터 3개월전에 분묘의 위치 및 장소,개장사유,개장후 안치장소 및 기간,공설묘지 도는 사설묘지 설치자의 성명,주소 및 연락방법을 신문에 공고한다.
⑤ 1차 신문공고
1차 신문공고일로부터 1개월 후에 재차 공고한다.
⑥ 개장허가 신고필증 교부
무연고분묘시잔 1부/1,2차 신문공고문
⑦ 개장
분묘 개장 전과 후의 사진을 찍는다.
⑧ 화장 및 납골당 안치
[출처] 분묘기지권과 무연고 묘지
저희 한국경매를 이용해주셔서 감사합니다.
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