대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결
【판시사항】
[1] 평온한 점유 및 공연한 점유의 의미
[2] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부(소극)

【판결요지】
[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.

同旨 :
민법 제245조에 규정된 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다(대법원 1992.4.24. 선고 92다6983 판결).

점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 수차에 걸쳐 임료를 지급하거나 점유부동산을 매수할 것을 요구받는 등으로 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없다(대법원 1993.5.25. 선고 92다52764,52771(반소) 판결).

[2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

【이유】
상고이유를 본다.
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 관리·수호하고 있는 이 사건 분묘는 피고의 증조모 경주최씨의 분묘로서, 피고의 증조모가 사망한 무렵인 1880년 내지 1890년경에 설치되었다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 소외 김삼만이 이 사건 분묘를 관리하여 온 1972년경에는 설치되었다고 할 것이며, 피고가 이 사건 분묘가 설치된 시점부터 현재까지 20년이 넘도록 평온, 공연하게 위 분묘의 기지를 점유하여 왔으므로, 피고는 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였음은 정당하다고 인정된다.

평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는바(당원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결참조), 설사 원고의 주장과 같이 원고가 세운 경고판을 피고가 넘어뜨리고, 피고가 자신의 소재를 들어내지 않았다고 하더라도 피고의 점유를 평온한 점유가 아니라고 할 수 없고, 또한 원고가 이 사건 분묘를 발견하였다는 1988년 이전에는 이 사건 분묘가 평장의 형태이었다고 볼 자료가 없어, 피고의 점유가 공연한 점유가 아니라고 할 수도 없다.

그리고, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로(당원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 참조), 이러한 특성상 위 분묘기지권은 등기 없이 취득한다고 봄이 상당하다.

따라서 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리미진, 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결
현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니, 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.

대법원 1991.10.25. 선고 91다18040 판결
【판시사항】
가. 분묘의 의의
나. 분묘기지권의 성립요건

【판결요지】
가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.

나. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결
【판시사항】
가. 타인 소유 토지에 분묘를 설치한 경우, 분묘기지권의 시효취득 여부
나. 분묘기지권을 시효취득하는 경우, 지료를 지급할 필요가 없는지 여부

【판결요지】
가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.

나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.